Onzuiverheid DGA-pensioen door te lage AOW-franchise

25 augustus 2011 – De hoogte van de AOW-franchise voor het pensioen van de DGA kent twee basisvarianten. Een BV wilde voor het pensioen in eigen beheer de lage variant toepassen en beriep zich daarbij op de collectieve gangbaarheidstoets: 10/7 x de AOW-uitkering voor gehuwde personen. De rechter oordeelt dat deze franchise te laag is. Daarmee kwalificeert de pensioenregeling niet in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964. Op de argumentatie van het Hof Den Haag valt wel wat af te dingen.

Uit de collectieve gangbaarheidstoets volgt dat minimaal moet worden uitgegaan van een AOW-franchise die gebaseerd is op de AOW-uitkering voor een ongehuwde persoon. Deze bedraagt 10/7 x de AOW uitkering voor een ongehuwde persoon (in 2011 € 18.738). Deze AOW-franchise is hoger dan die de BV wilde gebruiken. ­De BV komt vervolgens met een opsomming van de AOW-franchises in de grootste verplichte bedrijfspensioenfondsen die de meerderheid van alle Nederlandse werknemer vertegenwoordigen. Die pensioen-fondsen hanteren een AOW-franchise die lager is dan de AOW-franchise volgens de collectieve gangbaarheidstoets.  De BV is daarom van mening dat de collectieve gangbaarheidstoets niet van toepassing is, omdat de daar genoemde AOW-franchise niet meer weergeeft wat gangbaar is.

Hof Den Haag: geen appels op peren laten lijken
Hof Den Haag vindt de opsomming van de BV onvoldoende. Het Hof argumenteert dat het met toepassing van de voorwaarden in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 nog steeds mogelijk om in eigen beheer een pensioen op te bouwen dat ten minste gelijk is aan pensioen dat in collectieve regelingen gangbaar is. Zo vallen bijna alle gewone werknemers onder het middelloonstelsel, terwijl in eigen beheer een eindloonstelsel nog gebruikelijk is. ­
De wetgever beoogt met de collectieve gangbaarheidstoets een materieel gelijke behandeling tussen collectieve pensioenregelingen en pensioenregelingen in eigen beheer te bewerkstelligen. De collectieve gangbaarheidstoets kan daarom alleen onverbindend worden verklaard wanneer één of meer afwijkingen van de gangbaarheidstoetspunten leiden tot een willekeurig of onredelijk resultaat. Dit laatste heeft de BV onvoldoende aangetoond.

Lage franchise alleen bij volledig verzekerd pensioen
Wanneer de pensioenregeling van een DGA volledig extern wordt verzekerd bij een professionele verzekeraar, is de collectieve gangbaarheidstoets niet van toepassing. In die situatie mag worden uitgegaan van de lagere AOW-franchise die gebaseerd is op een AOW uitkering voor gehuwde personen (in 2011 € 12.898). Een volledig verzekerd pensioen van een DGA mag daardoor worden gebaseerd op een pensioengrondslag die € 5.840 hoger is.

Afdingen op argumentatie Hof
Het Hof argumenteert dat voor bijna alle ‘gewone’ werknemers een middelloon pensioen geldt. In onze praktijk hebben we echter ook pensioenregelingen volgens middelloon bij DGA’s geadviseerd en geregeld. Het betreft hier dan veelal DGA’s die voorzien dat hun salaris niet of nauwelijks stijgt. Vooraf valt dan te berekenen dat 2,25% middelloonpensioen in een hoger pensioen resulteert dan een 1,75% eindloonpensioen. Die 2,25% middelloon staat voor ‘gewone’ werknemers ook open. Met de argumentatie van het Hof zou het voor een DGA dus mogelijk moeten zijn de lage AOW-franchise toe te passen ingeval een middelloonregeling.

Verschil verzekeren en eigen beheer
De DGA die zijn/haar pensioenregeling voor 100% bij een professionele verzekeraar onderbrengt, dus verzekerd met een polis, mag de lage AOW-franchise toepassen. Zodra er ook maar 1% van de pensioenregeling van de DGA in eigen beheer wordt opgebouwd, dient de hoge AOW-franchise toegepast te worden. Ook al is 99% verzekerd.
Dit is simpel en duidelijk, maar waarom zo’n rigide toepassing?

Positieve discriminatie voor verzekeraars
Het is mogelijk om met een 100% verzekerde pensioenregeling pensioen volgens eindloon op te bouwen. In de praktijk gebeurt dit d.m.v. een te verzekeren kapitaal dat het eindloonpensioen nastreeft. De DGA mag dus een eindloonpensioen met een lage franchise hanteren. Het is merkwaardig dat het argument van de collectieve gangbaarheidstoets dan niet geldt, alleen omdat de premies naar een verzekeraar gaan, in plaats van op de rekening van de BV worden gestort.

Conclusie
Recente jurisprudentie beroept zich op oude principes van bijna 40 jaar geleden. Het wordt tijd om het pensioen van de DGA niet achter te stellen bij dat van ‘gewone’ werknemers. Daarbij vinden wij het tegelijk noodzakelijk dat pensioen in eigen beheer niet alleen als fiscale aftrekpost wordt gezien, maar er ook door de accountant op toegezien wordt dat er voldoende vermogen binnen de BV overblijft om bij verkoop het beoogde pensioen te kunnen financieren.