DGA, pensioen en echtscheiding; HR: geen afstorting

29 december 2011 – De Hoge Raad heeft op 9 februari 2007 uitspraak gedaan (LJN: AZ2658) over een in eigen beheer opgebouwd pensioen van een directeur-grootaandeelhouder (DGA). De (DGA) werd in principe bij zijn scheiding verplicht om het pensioendeel wat op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding aan de ex-partner toekomt, uit zijn BV te halen. De koopsom moet afgestort worden naar een nadere door de ex-partner aan te wijzen verzekeringsmaatschappij. In latere arresten heeft de Hoge Raad deze ‘hoofdregel’ nog wat nader aangescherpt.

In het arrest van de Hoge Raad en ook in latere arresten is alleen sprake van een situatie waarbij de DGA 100% van de aandelen (al dan niet middellijk) houdt in de vennootschap waarin het pensioen wordt opgebouwd. Is er dus sprake van meerdere DGA’s in de vennootschap, dan kan het verweer gevoerd worden, dat de situatie van afstorting daar niet op ziet.

Geen grip op bestuur DGA en BV
De motivering van het arrest van de Hoge Raad uit 2007 was, dat van de ex-partner (niet DGA) in redelijkheid niet kon worden verlangd dat zij zich na de scheiding moest laten wel gevallen hoe en op welke wijze de DGA in zijn BV om zou gaan met onder andere de pensioengelden en het wel en wee van de BV, nu zij daar niet langer grip op had. Om de aan de ex-partner toe te komen pensioenaanspraak te kunnen veiligstellen, bepaalde de Hoge Raad dat de koopsom ter financiering van die aanspraken, naar een verzekeraar afgestort moest worden.

Afstorting niet ten koste van alles
De Hoge Raad heeft ook in zijn arresten aangegeven dat er situaties denkbaar zijn waarin niet in redelijkheid en billijkheid aanspraak gemaakt kan worden op afstorting. Een voorbeeld van uitwerking daarvan vormt het arrest van het arrest van het Hof Arnhem van 13 september 2011 (LJN BU4927, publicatie 17 november 2011).
In die kwestie had de DGA gesteld dat hij geen liquide middelen in de BV had en die ook niet extern kon verkrijgen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. De DGA was makelaar en het is een feit van algemene bekendheid, zo oordeelt het Hof, dat het uitermate slecht gaat in de makelaardij. De DGA had een deskundigenrapport van een accountant in de procedure gebracht, waarin werd aangegeven dat ook een bank geen financiering zal verstrekken voor een dergelijke niet zakelijke verplichting in de al slechte financiële omstandigheden van de DGA. Er waren ook geen dividenduitkeringen mogelijk, de waarde van de onderneming stond erg onder druk en er was een hoog risico op een faillissement. Zelfs de accountant en de advocaat van de DGA werden niet meer betaald.

Ex-partner betrekt privémiddelen er bij
De ex-partner had nog gesteld, dat de DGA dan maar in privé aan de BV de nodige liquide middelen moest lenen, omdat hij een kleine netto-opbrengst had ontvangen uit de echtelijke woning. De DGA kon daarvan echter aantonen, dat die liquide middelen rechtstreeks naar andere schuldeisers zouden gaan en zijn bank nimmer zou meewerken aan de gewenste afstorting.

Deze DGA had zoveel omstandigheden en feiten van zijn penibele financiële situatie aannemelijk gemaakt, dat het Hof het oordeelde dat de ex-partner onder die omstandigheden in redelijkheid geen aanspraak kon maken op afstorting. Het Hof hield daarbij ook nog eens rekening met het feit dat de ex-partner in het kader van de boedelverdeling gevolgd door een afstorting van het pensioen vrijwel alles zou hebben gekregen en de DGA vrijwel niets. In het kader van de redelijkheid en billijkheid mag het Hof een dergelijke afweging maken.