Hoge Raad: verkoper moet na bedrijfsovername bijbetalingsverplichting bij waardeoverdracht betalen

16 augustus 2013 – Het is en blijft een onding: de waardeoverdracht van pensioen als een werknemer in dienst komt bij een nieuwe werkgever. Dat blijkt maar weer eens uit een arrest van de Hoge Raad van 21 juni 2013. Niet de eigenaar van de BV, de koper, maar de verkoper van de onderneming werd veroordeeld tot het betalen van ruim € 56.000. De oorzaak hiervan was een werknemer die ruim een jaar voor de overnamedatum een informatieverzoek waardeoverdracht had ingediend.

De werknemer was op 1 augustus 2006 in dienst getreden bij Tozzi Mozzarella BV en had nog diezelfde dag het formulier ingevuld waarmee een offerte voor waardeoverdracht van pensioen ingevuld kan worden en bij de pensioenuitvoerder van de BV, verzekeraar Avero Achmea ingeleverd. De overname geschiedde d.m.v. een aandelentransactie van verkopende partij aan de kopende partij van de BV op 1 januari 2008.
De werknemer ontvangt de offerte voor de waardeoverdracht pas op 10 maart 2008, die hij en zijn echtgenote voor akkoord ondertekenen en op 19 juni 2008 naar Avero teruggestuurd wordt. Avero verwerkt de aanvraag en stelt de koper op 22 augustus 2008 op de hoogte van de verplichte bijbetaling. Deze bedraagt € 56.029,72.

Garantie
Bij de verkoop van de BV heeft de verkoper aan de koper een onvoorwaardelijke garantie verstrekt op het eigen vermogen van de te verkopen BV zoals dat in de overnamebalans was weergegeven. In een bijlage was een volledig overzicht opgenomen van de verplichtingen die samenhingen met de pensioenregeling. Verkoper verklaarde zo dat alle pensioenpremies waren betaald. De backserviceverplichtingen, voor zover van toepassing, zouden in de overnamebalans tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien.

Koper wil koopsom verhalen bij verkoper
Nu de koper na de overdrachtsdatum geconfron-teerd wordt met de bijbetalingsverplichting, wil deze de koopsom op de verkoper verhalen. Koper argumenteert dat de aanzet tot de latere waardeoverdracht al is gedaan voor de datum van overdracht. De verkoper was echter niet van plan om de koopsom achteraf nog te gaan betalen. De koper probeert vervolgens via de rechtbank en het hof zijn vordering bij de verkoper opgelegd te krijgen, maar vangt bij beide instanties bot. Daarop stapte de koper naar de Hoge Raad en die toverde een verrassing uit de hoge hoed.

Waardeoverdracht is een financiële tijdbom
De Hoge Raad boog zich over de vraag of de verkoper in de overnamebalans een voorziening had moeten opnemen voor de bijbetalingsverplichting en of de afgegeven garanties geschonden waren. Verkoper argumenteerde dat hij niet op de hoogte was van de bijbetalingsverplichting en bovendien was deze toch pas in 2008 ontstaan? De offerte van Avero kwam zelfs na de overnamedatum. Daarom, zo stelde de verkoper, zouden de kosten van de waardeoverdracht niet vallen onder de overnamebalans en de daarbij afgegeven garantie op het eigen vermogen van de BV.
De Hoge Raad oordeelt echter dat het risico van de bijbetaling al is ontstaan vóór de overnamedatum. De werknemer had immers op 1 augustus 2006 al een offerte voor waardeoverdracht aangevraagd en daarmee was het risico van bijbetaling latent aanwezig. Dit zou als zodanig onderdeel hebben moeten uitmaken van de onvoorwaardelijke garantie en de invloed van de bijbetalingsverplichting op het eigen vermogen had daarmee gekwantificeerd kunnen worden. De Hoge Raad vindt dat dit voor rekening van de verkoper komt, maar stelt wel dat er niet per se een voorziening op de overnamebalans getroffen had moeten worden.

Topje van de ijsberg
Deze casus maakt maar weer eens duidelijk dat waardeoverdracht van pensioen een ongeleid financieel en juridisch projectiel is. Het is blijkens het arrest aan de verkopende partij na te gaan of er nog toekomstige risico’s op betaling van koopsommen zijn i.v.m. wettelijke waardeoverdracht. Nu ging het om een werknemer die na de overname nog steeds in dienst was van de overgenomen BV. Een bijbetalingsverplichting kan echter ook gemakkelijk ontstaan doordat een ex-werknemer die 20 jaar geleden bij een werkgever is weggegaan, na weer van baan te zijn gewisseld, een verzoek tot waardeoverdracht doet. Ook dan zal de werkgever waar de werknemer 20 jaar geleden in dienst was, aan de eventuele bijbetalings-verplichting moeten voldoen door het betalen van de koopsom.
Stel die onderneming was ondertussen verkocht, had de verkopende partij dan moeten waarschuwen voor het risico van waardeoverdracht? En zo ja, hoe becijfer je dat? Of is dan de voorwaarde dat de verkopende partij al op de hoogte was van de aanvraag voor een waardeoverdracht-offerte?
Deze casus is het topje van de ijsberg. Er zullen de komende jaren nog veel meer van soortgelijke situaties optreden. Alle reden voor kopers van ondernemingen en voor adviseurs die zich bezighouden met bedrijfsovernames , om zich goed bewust te zijn van de grote risico’s van waardeoverdracht en de bijbehorende bijbetalingsverplichting.