Onttrekking geld aan BV kan leiden tot belaste pensioenaanspraak

25 augustus 2011 – De DGA die pensioen in eigen beheer opbouwt, dient hier zakelijk mee om te gaan. Dit geldt o.a. voor de bepaling van de hoogte van de fiscale voorziening en een correcte uitvoering van wat in de pensioenbrief beschreven staat. Het Hof Den Bosch wees onlangs arrest dat geld onttrekken aan de BV in het kader van pensioen ook zakelijk bekeken moet worden. (Hof Den Bosch 18 februari 2011, nr. 09/00692)

In deze casus ging het om een DGA die een fors vermogen aan zijn pensioen-BV onttrok, zonder daarvoor tijdig een leningovereenkomst te sluiten. Daarmee kwam het vermogen van de BV ruim onder de grens van de commerciële waardering van het pensioen. Simpel gesteld: er bleef niet voldoende geld over om de afspraken in de pensioenbrief na te kunnen komen. Deze handeling was onzakelijk. Het opgenomen bedrag werd als pensioenuitkering bestempeld. De pensioenregeling werd daarmee strijdig met artikel 18 Wet LB 1964 en derhalve onzuiver.

Gevolgen onzuivere pensioenregeling
Voor pensioen geldt de omkeerregel: de premies zijn aftrekbaar, de waarde wordt niet meegerekend in de vermogensrendementsheffing en de uitkeringen zijn belast. Als pensioen onzuiver wordt verklaard, vervalt de omkeerregel. De waarde van de aanspraak is dan direct progressief belast. Tevens zal de inspecteur niet schromen om daar bovenop nog een revisierente van 20% te heffen. Zo kan de totale heffing 72% van de waarde van de pensioenaanspraak bedragen.

Te weinig vermogen voor pensioen
De uitspraak van het Hof Den Bosch is niet verwonderlijk en niet uniek. Toch is het belangrijk hier rekening mee te houden. Hiermee wordt nogmaals gewezen op de consequenties van onzakelijk handelen met het vermogen van de BV in het kader van een in eigen beheer gehouden pensioenregeling. Als we de lijn doortrekken naar DGA’s die nu actief pensioen in eigen beheer houden, kan geargumenteerd worden dat een tekort aan activa of een te klein of negatief eigen vermogen niet in balans is met de fiscale pensioenvoorziening. Om nog maar niet te spreken over de waarde van het pensioen volgens de commerciële waardering.

Schuift jurisprudentie op?
Met het met pensioen gaan van de babyboomers, zal er wel eens een stroom aan DGA’s kunnen loskomen waarvan het pensioen met een hoge mate van zekerheid niet of niet volledig door de BV uitgekeerd gaat worden. Dat vindt de Belastingdienst niet leuk. We vragen ons af of het huidige standpunt van de Belastingdienst van ‘op = op’ hierdoor niet gaat verschuiven naar ‘onzakelijk handelen’. En vanaf wanneer dan?
De minister van Financiën heeft inmiddels duidelijk aangegeven dat een te laag vermogen van de BV bij het met pensioen gaan van de DGA geen reden is om de aanspraken te verlagen. De economische recessie doet daar wat hem betreft niets aan af.

Advies
Eigen beheer is een prima instrument voor de DGA om pensioen op te bouwen mits hiermee het doel voor ogen gehouden wordt. Dat doel kan belemmerd worden door (te hoge) dividenduitkeringen, te hoge rekening-courant met de DGA, geld lenen van de BV zonder leningsovereenkomst of voldoende zekerheid dat de lening terugbetaald kan worden. Ons advies is daarom om jaarlijks te bekijken of de pensioenvoorziening nog in de pas loopt met de financiële situatie van de BV. De bespreking van de jaarrekening met de accountant is hiervoor een goed moment.